Содержание публикации:

1. Понятие консенсуального договора. Момент заключения и исполнения
2. Понятие реального договора
3. Как определить является ли договор реальным или консенсуальным?
4. Примеры консенсуальных договоров
5. Примеры договоров, которые могут быть как реальными, так и консенсуальными

По критерию момента возникновения прав и обязанностей (т.е. по моменту, с которого сделка считается заключенной) все договоры подразделяются на два вида:

• консенсуальные;
• реальные.

Достижение соглашения необходимо для совершения любой сделки, в которой участвуют две и более стороны, однако для некоторых сделок этого достаточно, чтобы считать сделку совершенной, для других - требуется помимо соглашения передача вещи.

Деление договоров на реальные и консенсуальные и обусловленные этим различия основываются на особенностях заключения договоров.

Для заключения консенсуального договора необходимо и достаточно согласования контрагентами всех его существенных условий, определение консенсуального договора базируется на п. 1 ст. 433 ГК РФ.

В реальных договорах совершение передаточного действия представляет собой необходимую и дополнительную (помимо факта согласования условий) предпосылку заключения договора, его конструктивную особенность и отличительную черту. Определение реального договора базируется, в свою очередь, на п. 2 ст. 433 ГК РФ.

1. Понятие консенсуального договора.
Момент заключения и исполнения

Консенсуальный договор (от лат. consensus - согласие) - это гражданско-правовой договор, который признается заключенным с момента согласования сторонами всех существенных условий.

Большинство сделок являются консенсуальными (договор купли-продажи, аренды, подряда, оказания услуг, поручения, комиссии).

Момент заключения и исполнения консенсуального договора

Для заключения консенсуального договора достаточно только достигнутого сторонами соглашения, а передача вещи если и производилась, то не в целях заключения, а во исполнение уже заключенного договора. Таким образом, консенсуальные договоры должны содержать согласование всех установленных законом существенных условий. При этом стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора с момента его заключения, поскольку с этого момента стороны вступают в права и обязанности.

Так, в договоре розничной купли-продажи моменты заключения и исполнения сделки, как правило, совпадают, однако передача вещи покупателю и уплата им денег - это действия по исполнению договора купли-продажи, заключенного в данном случае в устной форме. Передача вещи в аренду есть исполнение договора аренды со стороны арендодателя.

Момент заключения договора влияет на возможность сторон требовать его исполнения. Так, например, по заключенному консенсуальному договору аренды здания арендатор вправе потребовать передачи здания, если арендодатель не сделал этого в определенный срок; по договору купли-продажи покупатель вправе потребовать передачи ему предмета договора.

Консенсуальный договор считается заключенным, когда сторона, сделавшая оферту, получила акцепт, например письмо или подписанный проект договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ).

2. Понятие реального договора

Реальный договор (от лат. res - вещь) - это гражданско-правовой договор, который признается заключенным с момента достижения соглашения сторон и совершения как минимум одной из сторон действий по передаче другой стороне причитающихся по договору вещей. Проще говоря, реальный договор считается заключенным с момента передачи вещи.

Таким образом, для заключения реального договора требуется обязательное выполнение двух условий:

• достижение взаимного соглашения между сторонами;
• осуществление условий данного соглашения путем передачи имущества обязанным лицом контрагенту по договору.

Передача вещи подтверждается обычно актом приема-передачи, который составляется в дополнение к подписанному ранее договору (или распиской в получении денежных средств по договору займа).

Передача вещи по реальному договору есть не исполнение, а заключение договора. Это означает, что до тех пор, пока вещь не передана, договор не считается заключенным. Это означает, что другая сторона, к примеру, не вправе требовать исполнения такого договора, применять ответственность за нарушение условий договора. Такая особенность реального договора регулируется п. 2 ст. 433 ГК РФ: "если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества".

Например, подписанный гражданами договор займа, оформленный в виде единого документа, не порождает ни права заемщика требовать выдачи суммы займа, ни обязанности займодавца ее передать. Обязательственное правоотношение между сторонами возникнет лишь тогда, когда деньги будут переданы заемщику.

Таким образом, для возникновения прав и обязанностей по реальному договору недостаточно согласования существенных условий договора, дополнительно требуется передача вещи (например, денег по договору займа). В этом и состоит отличие реальных договоров от консенсуальных.

3. Как определить является ли договор
реальным или консенсуальным?

Указание в норме закона может позволить определить к какому виду относится договор.

Признаком консенсуального договора принято считать использование в соответствующей норме термина "обязуется", что означает достижение соглашения о совершении договора. По общему правилу в нормах, которые предусматривают реальные договоры, термин "обязуется" не используется и такие договоры совершаются только при передаче имущества одним из участников.

Так, например, в п. 1 ст. 454 ГК РФ указано, что по договору купли-продажи продавец обязуется передать товар в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму. Соответственно, использование термина "обязуется" свидетельствует о том, что сначала возникает обязательство передать товар в обмен на оплату, а затем данные действия осуществляются. Из этого следует, что договор купли-продажи является консенсуальным.

Другой пример. В силу п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. То есть приведенная норма права прямо указывают на то, что договор займа может быть как консенсуальным, так и реальным. В таких случаях момент возникновения прав и обязанностей прямо зависит от соглашения сторон. Вместе с тем, в абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК РФ указано, что если займодавцем в договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или указанному им лицу. Другими словами, договор займа, в котором займодавцем является граждан может быть только реальным.

4. Примеры консенсуальных договоров

Гражданский кодекс РФ предусматривает следующие виды консенсуальных договоров:

договор купли-продажи является консенсуальным. В силу п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену);

договор мены. Согласно ст. 567 ГК РФ по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой;

договор аренды (ст. 606 ГК РФ) в целом является консенсуальным, однако аренда (фрахтование на время) транспортного средства с экипажем признается реальным договором. Из определения этого вида договора аренды следует, что такой договор является реальным, поскольку им предусмотрено предоставление транспортного средства, а не обязанность по его предоставлению, установленная в общих положениях об аренде. Статья 632 ГК РФ является специальной нормой по отношению к общей - ст. 606 ГК РФ, характеризующей договор аренды как консенсуальный;

договор аренды здания или сооружения признается консенсуальным. В соответствии со ст. 650 ГК РФ по договору аренды здания или сооружения арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору здание или сооружение;

договор лизинга, как вид договора аренды признается консенсуальным. Поскольку согласно ст. 665 ГК РФ под договором лизинга понимается договор, в соответствии с которым арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование, договор лизинга следует отнести к консенсуальным. Начало действия договора следует рассчитывать с даты заключения договора лизинга, поскольку именно с этой даты у сторон возникают взаимные права и обязанности в силу того, что договор является консенсуальным;

договор найма жилого помещения. В соответствии со ст. 671 ГК РФ по договору найма жилого помещения одна сторона - собственник жилого помещения или управомоченное им лицо (наймодатель) - обязуется предоставить другой стороне (нанимателю) жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем;

договор подряда является консенсуальным. Пункт 1 ст. 702 ГК РФ предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его;

договор строительного подряда характеризуется как консенсуальный договор. Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену;

договор возмездного оказания услуг является консенсуальным (например, договор на оказание интернет-услуг). В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги;

договор хранения является консенсуальным, если соглашением сторон предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок, при этом хранитель осуществляет хранение в качестве основного вида своей профессиональной деятельности. Статьей 886 ГК РФ предусмотрено два вида договоров хранения - реальный договор, правоотношения по которому наступают с момента передачи вещи, и консенсуальный договор, обязывающий принять на хранение вещь в будущем;

договор банковского счета. В соответствии со ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету;

договор поручения по своей юридической природе является консенсуальным. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (ст. 971 ГК РФ);

договор комиссии является консенсуальным. В соответствии со ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента;

агентский договор признается консенсуальным. В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала;

договор банковского счета является консенсуальным. В соответствии со ст. 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Договор банковского счета можно рассматривать как публичный договор (ст. 426 ГК РФ). Закон обязывает банк заключить данный договор с любым лицом, обратившимся к нему с предложением открыть счет на условиях, объявленных банком. Банк не вправе отказать в открытии счета, за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на обслуживание либо когда такой отказ допускается законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 846 ГК РФ);

кредитный договор является разновидностью отношений займа и относится к консенсуальным договорам. По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредита (п. 1 ст. 819 ГК РФ). По своей юридической природе кредитный договор является консенсуальным, т.е. вступает в силу с момента достижения сторонами соответствующего соглашения до реальной передачи денег заемщику (тем более что такая передача может производиться периодически, а не однократно). Следовательно, при наличии такого соглашения заемщик может принудить заимодавца к выдаче ему кредита. Последний может, однако, отказаться от выдачи кредита полностью или в части при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о невозможности возврата суммы кредита в срок, например при неплатежеспособности заемщика. Таким образом, консенсуальный характер кредитного договора предопределяет те же особенности, что присущи и консенсуальному договору займа: а) кредитор вправе отказать в предоставлении кредита при очевидной будущей неисправности заемщика; б) заемщик вправе отказаться от получения кредита; в) понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается;

договор технологического присоединения является самостоятельным видом гражданско-правового договора, не представляющим собой ни договор возмездного оказания услуг, ни смешанный договор; представляет собой двусторонний (многосторонний) возмездный консенсуальный синаллагматический (взаимный) договор, регулирование отношений по которому производится в основном специальным энергетическим законодательством, но в соответствии с п. 1 ст. 307.1 ГК РФ с учетом общих положений об обязательствах, установленных ГК РФ.

5. Примеры договоров, которые могут быть
как реальными, так и консенсуальными

Некоторые виды договоров могут иметь конструкцию как реального, так и консенсуального договора. Например:

договор дарения по общему правилу является реальным, однако может быть и консенсуальным. Договору дарения посвящены ст. ст. 572 - 582 ГК РФ. Реальный договор дарения считается заключенным с момента передачи вещи одаряемому (или освобождения его от имущественной обязанности). В консенсуальном договоре содержится обещание подарить вещь в будущем (или освободить одаряемого от имущественной обязанности) (п. 2 ст. 572 ГК РФ);

договор хранения в бытовой сфере является реальным, однако если хранителем выступает специализированная организация, может быть консенсуальным (ст. 886 ГК РФ). Договор хранения есть соглашение, по которому одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности. Предмет договора хранения составляет услуга, направленная на сбережение и обеспечение сохранности переданного поклажедателем хранителю имущества, которое и выступает объектом хранения. На хранение обычно передаются движимые вещи. Договор хранения по общему правилу является реальным, однако он может быть и консенсуальным, если в нем предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в определенный договором срок. Заключение консенсуального договора хранения порождает у хранителя обязанность принять от поклажедателя вещь на хранение. При этом права требовать от поклажедателя передачи вещи у хранителя не возникает. Однако непоступление вещи на хранение может привести к возникновению у хранителя убытков. В этом случае поклажедатель обязан возместить все возникшие убытки (к примеру, реальный ущерб - оплата хранителем погрузочно-разгрузочных работ, привлечение специальной техники; упущенная выгода - вознаграждение, причитающееся по договору). Договор хранения ценностей в банке является возмездным договором, он может быть и реальным, и консенсуальным;

договор безвозмездного пользования (ссуды) может быть как реальным, так и консенсуальным, в зависимости от условий, на которых он заключен сторонами (ст. 689 ГК РФ). Отличительным признаком данного договора является то, что он носит безвозмездный характер. Если договор ссуды носит консенсуальный характер, то ссудодатель обязан передать вещь ссудополучателю в состоянии, соответствующем условиям договора и ее назначению. При этом если ссудодатель не исполняет свою обязанность по предоставлению вещи ссудополучателю, то у последнего отсутствует право требовать ее предоставления. В этом случае ссудополучатель в соответствии со ст. 692 ГК РФ вправе потребовать только расторжения договора безвозмездного пользования и возмещения понесенного им реального ущерба. Реальный договор безвозмездного пользования считается заключенным с момента передачи вещи ссудополучателю. Но и в реальном договоре ссуды на ссудодателе лежит обязанность по предоставлению вещи ссудополучателю в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению вещи. Договор безвозмездного пользования имуществом является двусторонне обязывающим договором, который порождает права и обязанности как у ссудодателя, так и у ссудополучателя;

договор займа в случае, если займодавцем является гражданин, - реальный, а в остальных случаях может быть как реальным, так и консенсуальным (ст. 807 ГК РФ). Реальный договор займа характеризуется как односторонне обязывающий. По общему правилу и реальный, и консенсуальный займы возмездны. Реальный договор займа характеризуется как односторонне обязывающий. По общему правилу и реальный, и консенсуальный займы возмездны. Реальный характер договора займа означает, что обещание займа, даже сделанное гражданином в письменной форме (подписанный договор займа), никаких обязанностей не порождает. Заемщик не может требовать от гражданина-заимодавца обещанного. Обещание займа порождает обязанность только для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. При этом возникающая из такого договора связь весьма условна. Во-первых, у заимодавца есть возможность отказать в предоставлении займа, если обстоятельства свидетельствуют о будущей неисправности заемщика (например, есть публикация о намерении заемщика обратиться с заявлением о своей несостоятельности). Во-вторых, заемщик наделен правом передумать и отказаться от получения займа даже после заключения договора (п. 3 ст. 807 ГК РФ);

договор перевозки груза. По реальному договору основная обязанность перевозчика - доставка вверенного ему отправителем груза в пункт назначения и выдача его управомоченному на получение груза лицу (получателю) (п. 1 ст. 785 ГК РФ). По консенсуальному договору, в частности при морской перевозке груза, перевозчик обязан доставить груз, который ему передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю) (п. 1 ст. 115 КТМ). Договор перевозки груза в большинстве случаев имеет конструкцию реального договора. Для его заключения необходимо, чтобы грузоотправитель передал груз перевозчику. Может заключаться как реальный, так и как консенсуальный договор морской перевозки груза (торговое мореплавание), а также договор перевозки груза автомобильным транспортом. При конструкции консенсуального договора перевозки передача груза для заключения договора не требуется. Достаточно, чтобы перевозчик и отправитель (грузоотправитель) достигли соглашения по всем существенным условиям договора. Договор перевозки груза, имеющий конструкцию реального, считается заключенным с момента вручения отправителем груза перевозчику;

договор перевозки пассажира и багажа является взаимным, возмездным, публичным (ст. ст. 789, 426 ГК РФ). По способу заключения такой договор относится к договорам присоединения, поскольку пассажир присоединяется к опубликованным в правилах условиям перевозки. В зависимости от видов пассажирского транспорта и пределов его действия договор перевозки пассажира и багажа может иметь конструкцию консенсуального или реального. Например, при перевозках в пределах населенных пунктов автомобильным транспортом общего пользования и городским наземным электрическим транспортом заключается реальный договор путем конклюдентных действий со стороны пассажира (акцепт), откликнувшегося на публичную оферту перевозчика, остановившего транспорт на остановочном пункте. При предварительной продаже билетов договор перевозки пассажира будет иметь конструкцию консенсуального;

авторский лицензионный договор может быть реальным или консенсуальным. Статья 1286 ГК РФ определяет общие условия авторского лицензионного договора. Исходя из нее лицензионный договор о предоставлении права использования произведения заключается правообладателем с пользователем (лицензиатом) на использование произведения в установленных договором пределах.