Уголовный кодекс РФ в последней редакции:

Статья 138.1 УК РФ. Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации

Незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, -

наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо ограничением свободы на срок до четырех лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.

Примечания. 1. Под специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации, в настоящем Кодексе понимаются приборы, системы, комплексы, устройства, специальные инструменты для проникновения в помещения и (или) на другие объекты и программное обеспечение для электронных вычислительных машин и других электронных устройств для доступа к информации и (или) получения информации с технических средств ее хранения, обработки и (или) передачи, которым намеренно приданы свойства для обеспечения функции скрытого получения информации либо доступа к ней без ведома ее обладателя.

2. К специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, не относятся находящиеся в свободном обороте приборы, системы, комплексы, устройства, инструменты бытового назначения, обладающие функциями аудиозаписи, видеозаписи, фотофиксации и (или) геолокации, с открыто расположенными на них органами управления таким функционалом или элементами индикации, отображающими режимы их использования, или наличием на них маркировочных обозначений, указывающих на их функциональное назначение, и программное обеспечение с элементами индикации, отображающими режимы его использования и указывающими на его функциональное назначение, если им преднамеренно путем специальной технической доработки, программирования или иным способом не приданы новые свойства, позволяющие с их помощью получать и (или) накапливать информацию, составляющую личную, семейную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну, без ведома ее обладателя.

Вернуться к оглавлению документа: Уголовный кодекс РФ в последней редакции

Комментарии к статье 138.1 УК РФ

Объект преступления. Основным объектом преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, как и иных преступлений, предусмотренных нормами главы 19 УК РФ, является конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений граждан.

Непосредственным объектом преступления выступает установленный законом и иными нормативными правовыми актами порядок производства, приобретения, сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Предметом рассматриваемого преступления выступают специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации.

Зачастую специальные технические средства маскируются производителем под предметы бытового обихода (часы, очки, ручки, пеналы и т.д.), которые способствуют ошибочному восприятию лицом их функционального предназначения.

Понятие специальных технических средств дано в приложении 1 статьи 138 УК РФ.

К таким средствам по смыслу статьи 138 УК РФ относятся, например, специальные технические средства:

• для негласного получения и регистрации акустической информации;
• для негласного визуального наблюдения и документирования;
• для негласного прослушивания телефонных переговоров;
• для негласного перехвата и регистрации информации с технических каналов связи;
• для негласного контроля почтовых сообщений и отправлений;
• для негласного исследования предметов и документов;
• для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов;
• иные технические средства, свободный оборот которых не разрешен, если указанные действия совершаются без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных на осуществление оперативно розыскных действий (Постановление Правительства РФ от 12.04.2012 N 287 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации").

Электронное устройство, предназначенное для негласного получения информации - специально изготовленное изделие, содержащее электронные компоненты, скрытно внедряемое (закладываемое или вносимое) в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения помещений, их конструкции, оборудование, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, в технические средства и системы обработки информации) (Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 N 314 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)".

Незаконность совершения действий, указанных в диспозиции ст. 138.1 УК РФ, означает их совершение в нарушение установленного порядка.

Например, в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежат разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. В развитие положений данного Федерального закона принято Постановление. Правительства РФ от 12.04.2012 N 287 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации".

Объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, образует совершение указанных в законе действий в нарушение приведенных выше и иных нормативных правовых актов.

Под производством технических средств следует понимать их промышленное или кустарное изготовление, приспособление бытовой аппаратуры под специальные цели, ее модернизацию для негласного получения информации и др.

Сбыт предусматривает передачу предмета другому лицу (хотя бы одному), обмен, дарение и т.п.

В качестве приобретения может рассматриваться любая форма завладения техническим средством. Если способ завладения предметом содержит признаки самостоятельного состава преступления (например, кража), деяние следует квалифицировать по совокупности составов преступлений.

Состав преступления формальный. Преступление окончено с момента выполнения действий по производству, сбыту или приобретению специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Лицо осознает, что оно незаконно производит, сбывает или приобретает специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, и желает выполнить эти действия.

Мотив преступления не влияет на квалификацию деяния. Им может быть любопытство, корысть, зависть и др.

Субъект преступления - общий - физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК РФ).

В каком случае использование общедоступных
технических средств образует состава преступления,
предусмотренного ст. 138.1 УК РФ?

Некоторые разъяснения о применении положений статьи 138.1 УК РФ содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 46 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)".

Техническая доработка, программирование общедоступного технического устройства

Так, из разъяснения Пленума ВС РФ следует, что общедоступные технические устройства (например, смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы) по общему правилу не являются специальными техническими средствами, применение которых для получения информации влечет ответственность по статье 138.1 УК РФ.

Вместе с тем, упомянутые общедоступные технические устройства могут быть признаны специальными техническими средствами "только при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию" (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 46).

То есть в целях применения ст. 138.1 УК РФ необходимо доказать внесение в такие устройства конструктивных изменений либо использование программного обеспечения, специально предназначенных для незаконного получения информации.

В случаях, когда для установления принадлежности технического устройства к числу средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующими заключениями специалиста или эксперта.

В каком случае использование специальных
технических средств не образует состава преступления,
предусмотренного ст. 138.1 УК РФ?

Приобретение специальных технических средств в целях обеспечения личной безопасности, а также безопасности членов семьи

Верховный Суд РФ указал на ограничительное применение положений ст. 138.1 УК в случаях, когда такое устройство приобретено с намерением его дальнейшего использования в целях обеспечения личной безопасности, а также безопасности членов семьи, указав в п. 9 Постановления, что "не могут быть квалифицированы по статье 138.1 УК РФ действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан".

Действительно, если такое устройство не предполагается применять "в качестве средства посягательства на конституционные права граждан", оно, по существу, расценивается как легальное средство предупреждения возможных незаконных посягательств на личность и имущество со стороны третьих лиц.

Приобретение специального технического средства при заблуждении относительно его фактического назначения

Нередко в интернет-магазинах отсутствует указание на тот факт, что технические характеристики устройства позволяют отнести его к специальным техническим средствам, использование которого повлечет уголовную ответственность. Простой обыватель не всегда имеет специальные познания, позволяющие ему отграничить общедоступное техническое устройство от специального технического средства.

Исходя именно из указанных обстоятельств Верховный Суд РФ разъяснил, что "само по себе участие в незаконном обороте специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение и (или) сбыт именно таких средств (например, лицо посредством общедоступного интернет-ресурса приобрело специальное техническое средство, рекламируемое как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического предназначения)" (п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 46).

Таким образом, добросовестность заблуждения относительно характеристик специальных технических средств в данном случае будет указывать на отсутствие прямого умысла у лица на совершение незаконного оборота таких средств и, следовательно, исключать уголовную ответственность.

Вместе с тем, следует обратить внимание на то, что добросовестное заблуждение относительно фактического предназначения технических средств как обстоятельство, извиняющее лицо, будет иметь значение только при совершении двух альтернативных действий, предусмотренных в качестве деяний в ст. 138.1 УК РФ: приобретения или сбыта предмета преступления. При производстве специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, лицо не может не осознавать их предназначение, соответственно, должно нести уголовную ответственность.