Вопрос: Генеральный директор акционерного общества, являющийся единоличным исполнительным органом общества, не может исполнять свои обязанности ввиду тяжелой болезни. Уставом общества не предусмотрено образование совета директоров, его функции исполняет общее собрание акционеров. Ситуация осложнена тем, что Генеральный директор владеет более 50% акций общества. Согласно Устава общества, годовое собрание акционеров ежегодно созывается генеральным директором, дата проведения определяется также генеральным директором общества. По решению генерального директора проводятся внеочередные общие собрания, им же утверждается повестка дня собрания, определяется форма проведения общего собрания, дата, место, время, повестка дня, и т.д. Каким образом, в данной ситуации можно переизбрать генерального директора или избрать лицо, временно исполняющее функции единоличного исполнительного органа общества? Какой есть выход из сложившейся ситуации?

Ответ:

Ситуации, при которой директор по причине болезни не может не только лично осуществлять руководство деятельностью общества, но и находясь в лечебном учреждении, выдать доверенность на совершение определенных действий (длительное нахождение без сознания ввиду различных, в том числе черепно-мозговых травм, последствия перенесения инсульта, иные нарушения мозговой деятельности и т.д.), встречаются, пожалуй, не так часто. Тем не менее, такие случаи имеют место быть.

Если в случае смерти директора, через 6 месяцев (срок для принятия наследства) вступят в права наследования его наследники, которые смогут принять участие в общем собрании акционеров и обеспечат кворум, то в описываемом примере срок по прошествии которого общество сможет вновь нормально функционировать не поддается определению.

Выход из подобной ситуации не урегулирован действующим законодательством. Действительно, положение, при котором директор, являющийся единоличным исполнительным органом акционерного общества и владельцем контрольного пакета акций не может исполнять свои обязанности, при том, что Уставом не предусмотрен такой орган как совет директоров, делает практически невозможной дальнейшую хозяйственную деятельность общества.

Созвать и провести общее собрание акционеров вправе только директор, без его участия в общем собрании по любой повестке дня (в том числе по вопросу о прекращении полномочий директора и избрании нового) будет отсутствовать кворум. А согласно п. 10 статьи 49 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (в редакции от 28.12.2010г.) "Об акционерных обществах", решения общего собрания акционеров, принятые при отсутствии кворума для проведения общего собрания акционеров или без необходимого для принятия решения большинства голосов акционеров, не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке.

Содержание публикации:

1. Кто вправе принять решение о проведении общего собрания акционеров?
2. Кто вправе принять решение о прекращении полномочий генерального директора акционерного общества и избрать нового.
    Приостановление полномочий директора общества
    Директор не может исполнять свои обязанности. Образование временного единоличного исполнительного органа общества.
3. Проведение повторного общего собрания акционеров при отсутствии кворума.
4. Обращение в суд с требованием о понуждении общества провести общее собрание акционеров
5. Обращение в суд с требованием о понуждении общества провести годовое общее собрание акционеров

Рассмотрим подробнее возможные варианты действий.

1. Кто вправе принять решение о проведении общего собрания акционеров?

Как указано в статьи 64 Закона "Об акционерных обществах", в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня.

Как следует из вопроса, согласно Устава общества, решение вопроса о проведении общего собрания (годового и внеочередного) относится к компетенции единоличного исполнительного органа общества - Генерального директора.

Несмотря на то, что внеочередное общее собрание акционеров проводится, согласно статье 55 Закона "Об акционерных обществах" на основании:

• инициативы совета директоров (если данный орган предусмотрен Уставом общества и сформирован),
• требования ревизионной комиссии (ревизора) общества,
• требования аудитора общества,
• требования акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования,

решение о проведении общего собрания принимается лицом или органом, указанным в Уставе общества.

В случае принятия такого решения иным, не указанным в Уставе лицом, решение общего собрания акционеров, по требованию неучаствовавшего в собрании акционера, может быть признано судом недействительным, как принятое с нарушением норм Закона "Об акционерных обществах" (статьи 55) и положений Устава общества, регулирующих порядка созыва собрания и его проведения.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 28.07.2009г. № 3607/09 по делу № А73-3144/2008-38 указывал, что нарушение порядка созыва и проведения общего собрания, даже если оно допущено владельцами контрольного пакета акций, является существенным, поскольку препятствует остальным акционерам в реализации прав на участие в работе общих собраний и в принятии решений, связанных с управлением обществом, а также непосредственно влияет на объем полномочий органов управления обществом.

В рассматриваемой же ситуации созыв внеочередного общего собрания акционеров неуполномоченным лицом (например, одним из акционеров или несколькими акционерами, являющимися владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества), проведение собрания, на котором принято единогласное решение о прекращении полномочий генерального директора общества и избрании на указанную должность иного лица не будет соответствовать закону также и по основанию - отсутствие кворума при принятии указанных решений, ведь отсутствующий по причине болезни генеральный директор является мажоритарным акционером (владельцем контрольного пакета акций).

Отсутствие кворума в случае проведения общего собрания

Согласно п. 2 статьи 49 Закона решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения настоящим Федеральным законом не установлено иное.

В п. 1 статьи 58 Закона, указано, что общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества.

2. Кто вправе принять решение о прекращении полномочий директора акционерного общества и избрать нового?

В соответствии с п.п. 8 п. 1 статьи 48 Закона "Об акционерных обществах", к компетенции общего собрания акционеров относится образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, а также случаи, предусмотренные пунктами 6 и 7 статьи 69 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3 статьи 69 Закона, образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В соответствии с п. 4 статьи 69 Закона, общее собрание акционеров, если образование исполнительных органов не отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора), членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции).

В рассматриваемой ситуации, как видно, Уставом общества не предусмотрено образование совета директоров, а функции совета директоров исполняет общее собрание акционеров.

Прекратить полномочия Генерального директора и избрать нового в данной ситуации вправе только общее собрание акционеров. Однако как указано выше (в п. 1), принять решение о созыве и проведении общего собрания акционеров вправе только Генеральный директор, а кроме того, для принятия любого решения общим собранием акционеров отсутствует кворум (действующий генеральный директор является владельцем более чем 50 % акций).

Приостановление полномочий директора общества

Абзацем 3 пункта 4 статьи 69 Закона "Об акционерных обществах" предусмотрена возможность приостановления полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора). Однако, во-первых, такая возможность должна быть предусмотрена Уставом общества, а во-вторых, право приостановить полномочия директора (генерального директора) есть у совета директоров, который либо не предусмотрен Уставом общества (как в рассматриваемой ситуации), либо может быть не сформирован. Созвать же и провести общее собрание акционеров, выполняющее функции совета директоров общества без нарушения порядка созыва и проведения не представляется возможным, о чем указаны выше.

Директор не может исполнять свои обязанности. Образование временного единоличного исполнительного органа общества

Как указано в абзаце 4 пункта 4 статьи 69 Закона "Об акционерных обществах", в случае, если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров и единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) или управляющая организация (управляющий) не могут исполнять свои обязанности, совет директоров (наблюдательный совет) общества вправе принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и о проведении внеочередного общего собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) или управляющей организации (управляющего) и об образовании нового исполнительного органа общества или о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему.

Даже примерный перечень случаев, когда считается, что директор общества "не может исполнять свои обязанности" в нормах закона не указан. Однако как в теории, так и в практике указываются следующие: длительная болезнь, нахождения в местах лишения свободы, сюда, пожалуй, можно отнести и объявление директора в розыск.

Однако в рассматриваемом случае функции совета директоров выполняет общее собрание акционеров, а учитывая то, что отсутствующий генеральный директор является владельцем контрольного пакета акций, созвать и провести общее собрание акционеров и принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества не представляется возможным ввиду отсутствия кворума.

Следует также учитывать, что согласно абзацу 5 пункта 4 статьи 69 Закона "Об акционерных обществах, "все указанные в абзацах третьем и четвертом настоящего пункта решения принимаются большинством в три четверти голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества".

3. Проведение повторного общего собрания акционеров при отсутствии кворума

Согласно п. 3 статьи 58 Закона при отсутствии кворума для проведения годового общего собрания акционеров должно быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня. При отсутствии кворума для проведения внеочередного общего собрания акционеров может быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня.

Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества. Уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров.

Таким образом, опуская пока проблему отсутствия лица, которое уполномочено принять решение о созыве и проведении внеочередного общего собрания акционеров, следует констатировать, что закон предусматривает возможность преодолеть проблему отсутствия кворума путем проведения повторного общего собрания. Но вместе с тем, такая возможность в комментируемой ситуации не решает проблему невозможности прекращения полномочий отсутствующего в связи с длительной болезнью генерального директора общества и избрания нового. Даже в случае, если повторное общее собрание будет иметь кворум 30% и более голосов, указанное собрание нельзя будет считать проведенным в соответствии с законом, потому как внеочередное собрание (предшествующее повторному) проведено с нарушением порядка созыва и проведения общего собрания, о чем указано выше (решение о проведении общего собрания принято неуполномоченным лицом).

Так, в Постановлении от 28.07.2009 N 4016/09 по делу N А82-15715/2006-10, Президиум ВАС РФ указал, что по смыслу Закона об акционерных обществах внеочередное собрание акционеров может быть признано повторным лишь при условии, что предшествующее ему внеочередное собрание было созвано без существенных нарушений. Президиум ВАС РФ согласился с выводом суда первой инстанции, рассматривающим дело, о том, что по смыслу статьи 58 Закона об акционерных обществах нарушение, допущенное при созыве и проведении внеочередного общего собрания акционеров, не поглощается проведением повторного собрания.

4. Обращение в суд с требованием о понуждении общества провести общее собрание акционеров

Ранее, в Федеральном законе от 26.12.1995 N 208-ФЗ пункт 8, статьи 55 (в редакции от 27.10.2008 года) звучал следующим образом:

В случае, если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва. При этом органы и лица, созывающие внеочередное общее собрание акционеров, обладают предусмотренными настоящим Федеральным законом полномочиями, необходимыми для созыва и проведения общего собрания акционеров.

Однако указанная норма, позволяющая лицам, требующим созыва общего собрания акционеров самостоятельно созывать и проводить общее собрание, способствовала осуществлению рейдерских захватов предприятия. Достаточно было иметь доказательства отправления по почте конверта с якобы находящимися в нем требованиями о созыве общего собрания, чтобы обладать полномочиями, необходимыми для созыва собрания. Как следствие, на предприятиях нередко появлялось два исполнительных органа со всеми вытекающими последствиями. Лишь в 2009 году в соответствующий пункт закона были внесены изменения, согласно которым созыв и проведение общего собрания акционеров в случае непринятия решения об этом или отказа в созыве стало возможным только путем понуждения в судебном порядке (вызывает некоторое недоумение по этому поводу бездействие законодателя, который лишь в 2009 году "заметил" проблему).

В редакции закона от 18.07.2009г. действующей с 21.10.2009г. пункт 8 указанной статьи Закона имеет следующую редакцию:

В случае, если в течение установленного настоящим Федеральным законом срока советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, орган общества или лица, требующие его созыва, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении общества провести внеочередное общее собрание акционеров.

Согласно п. 9 статьи 55 Закона, в решении суда о понуждении общества провести внеочередное общее собрание акционеров указываются сроки и порядок его проведения. Исполнение решения суда возлагается на истца либо по его ходатайству на орган общества или иное лицо при условии их согласия. Таким органом не может быть совет директоров (наблюдательный совет) общества. При этом орган общества или лицо, которое в соответствии с решением суда проводит внеочередное общее собрание акционеров, обладает всеми предусмотренными настоящим Федеральным законом полномочиями, необходимыми для созыва и проведения этого собрания.

В Пункте 10 статьи 55 Закона указано, что в обществе, в котором в соответствии с настоящим Федеральным законом функции совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляет общее собрание акционеров, правила, предусмотренные пунктами 7 - 9 настоящей статьи, применяются к лицу или органу общества, которые определены уставом общества и к компетенции которых относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня. Правила, предусмотренные пунктами 7 - 9 настоящей статьи, применяются также к годовому общему собранию акционеров, если оно не было созвано и проведено в срок, установленный пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 5 статьи 58 Закона "Об акционерных обществах", при отсутствии кворума для проведения на основании решения суда годового общего собрания акционеров не позднее чем через 60 дней должно быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня. При этом дополнительное обращение в суд не требуется. Повторное общее собрание акционеров созывается и проводится лицом или органом общества, указанными в решении суда, и, если указанные лицо или орган общества не созвали годовое общее собрание акционеров в определенный решением суда срок, повторное собрание акционеров созывается и проводится другими лицами или органом общества, обратившимися с иском в суд при условии, что эти лица или орган общества указаны в решении суда.

Однако согласно того же пункта указанного закона, в случае отсутствия кворума для проведения на основании решения суда внеочередного общего собрания акционеров повторное общее собрание акционеров не проводится.

Возвращаясь к заданному вопросу, отметим, что, обращение акционеров в суд с иском о понуждении общества провести внеочередное общее собрание акционеров и вынесение судом решения об удовлетворении требований не повлечет желаемых для акционеров последствий, потому как собрание не будет иметь кворума (отсутствующий по болезни генеральный директор владеет контрольным пакетом акций). Провести же повторное общее собрание, которое будет правомочно при участии в нем акционеров обладающих 30 процентами голосов не представится возможным ввиду прямого указания на это в п. 5 статьи 58 Закона.

5. Обращение в суд с требованием о понуждении общества провести годовое общее собрание акционеров

Как следует из п.п. 8, 10 статьи 46 Закона орган общества или лица, требующие его созыва, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении общества провести годовое общее собрание акционеров, если оно не было созвано и проведено в срок, установленный пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 47 Закона общество обязано ежегодно проводить годовое общее собрание акционеров.

Годовое общее собрание акционеров проводится в сроки, устанавливаемые уставом общества, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания финансового года (с марта по июнь).

Статья 58 Закона, согласно пункту 3 которой, повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30 процентами голосов размещенных голосующих акций общества, не содержит исключений для применения данного правила в случае проведения общего собрания акционеров на основании решения суда о понуждении. Для проведения повторного годового общего собрания акционеров, где кворум будет составлять уже не менее 30 % голосов, а не более 50 % размещенных голосующих акций общества, дополнительное обращение в суд не требуется.

Акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров, в том числе вопрос о прекращении полномочий директора общества, и избрания нового.

В соответствии с п. 2.1. Постановления ФКЦБ РФ от 31.05.2002 N 17/пс (в редакции от 07.02.2003г.) "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров", предложения о внесении вопросов в повестку дня и предложения о выдвижении кандидатов в органы управления и иные органы общества могут быть внесены путем направления почтовой связью по адресу (месту нахождения) единоличного исполнительного органа (по адресу управляющего или адресу (месту нахождения) постоянно действующего исполнительного органа управляющей организации) общества, содержащемуся в едином государственном реестре юридических лиц, по адресам, указанным в уставе общества или в ином внутреннем документе общества, регулирующем деятельность общего собрания.

Непроведение годового собрания в сроки, указанный в статье 47 Закона ввиду отсутствия по причине болезни генерального директора общества, уполномоченного принимать решение о проведении общего собрания, даст акционерам основание для обращения в суд с иском о понуждении. Годовое общее собрание акционеров в этом случае (у генерального директора более 50 % голосов акций) не будет иметь кворума, однако для проведения повторного годового собрания, по нашему мнению, будет достаточно 30% голосов акций.

Согласно статье 47 Закона на годовом общем собрании акционеров должны решаться вопросы:

• об избрании совета директоров (наблюдательного совета) общества,
• об избрании ревизионной комиссии (ревизора) общества,
• об утверждении аудитора общества,
• предусмотренные подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 Закона, а именно: утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и об убытках (счетов прибылей и убытков) общества, а также распределение прибыли (в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) и убытков общества по результатам финансового года,
• а также могут решаться иные вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров.

Несмотря на то, что прекращение полномочий директора акционерного общества и избрание нового не отнесено согласно статье 47 Закона к вопросам, которые в обязательном порядке должны решаться на годовом общем собрании акционеров, представляется, что акционер (акционеры) обращающийся в суд с требованием о понуждении провести годовое общее собрание акционеров вправе указать в заявленной повестке дня в том числе данный вопрос. Включение вопросов, не предусмотренных статьей 47 Закона, в повестку дня, наряду с вопросами, решаемыми на годовом собрании акционеров, не должно рассматриваться как обстоятельство, изменяющее статус годового собрания на внеочередное.

Так, например, акционер открытого акционерного общества обратилась в Арбитражный суд с иском к ОАО об обязании провести годовое общее собрание акционеров по итогам 2009 года со следующей повесткой дня:

1) утверждение годового отчета общества;
2) утверждение годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках (счетов прибылей и убытков) общества;
3) распределение прибыли по результатам 2009 года;
4) выплата (объявление) дивидендов по результатам 2009 года;
5) избрание совета директоров общества;
6) избрание ревизионной комиссии общества;
7) утверждение аудитора общества;
8) выборы счетной комиссии общества;
9) досрочное прекращение полномочий генерального директора общества;
10) выборы генерального директора;
11) утверждение нового трудового договора с генеральным директором общества;
12) утверждение протоколов заседаний совета директоров за 2009 год;
13) принятие и утверждение устава общества в новой редакции;
14) утверждение положений общества: о порядке созыва общего собрания акционеров; о совете директоров общества; о генеральном директоре общества; о счетной комиссии общества; о ревизионной комиссии общества.

Решением Арбитражного суда Владимирской области от 18 октября 2010 года требования удовлетворены. Первый арбитражный апелляционный суд, оставляя решение без изменения, в постановлении от 24.12.2010 по делу N А11-4964/2010, указал, что "утверждение заявителей о том, что собрание является внеочередным, опровергается материалами дела. Предметом настоящего спора является проведение именно годового собрания, о чем свидетельствует заявленная повестка дня. Кроме того, истечение срока, установленного пунктом 1 статьи 47 Закона, не свидетельствует о смене статуса собрания с годового на внеочередное.

Таким образом, представляется, что прекратить полномочия отсутствующего ввиду длительной и серьезной болезни директора акционерного общества, являющегося, к тому же, держателем контрольного пакета акций и избрать нового возможно только путем принятия такого решения на повторном общем собрании акционеров, созванном после несостоявшегося по причине отсутствия кворума годового общего собрания акционеров, проводимого на основании решения суда. При этом, если болеющий директор-акционер является владельцем более 70% акций общества, то и указанная возможность решения проблемы отсутствует.

Согласно ч.ч. 2, 3 статьи 225.7 АПК РФ, дела о понуждении юридического лица созвать общее собрание участников рассматриваются в срок, не превышающий одного месяца со дня поступления искового заявления в арбитражный суд, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие решения по делу... Решение арбитражного суда о понуждении юридического лица созвать общее собрание участников подлежит немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.