Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 июня 2011 года

Дело № А46-14366/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2011 года
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Зиновьевой ТА.,
судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мироновой А.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3560/2011) индивидуального предпринимателя Макоткиной Светланы Викторовны на решение Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2011 года по делу № А46-14366/2010 (судья Аристова Е.В.) по иску товарищества собственников жилья "Маркса 17" (ОГРН 1085543010783, ИНН 5504203930) к индивидуальному предпринимателю Макоткиной Светлане Викторовне (ОГРН 304550422500190, ИНН 550400217772) о взыскании 212 356 рублей 20 копеек и об обязании демонтировать конструкции,
при участии в судебном заседании представителей:
от индивидуального предпринимателя Макоткиной Светланы Викторовны - Гумирова Ю.В., доверенность от 30.11.2010, сроком действия 3 года;
от товарищества собственников жилья "Маркса 17" - Отрохов АА, доверенность от 01.12.2010, сроком действия 2 года,

установил:

Товарищество собственников жилья "Маркса 17" (далее - ТСЖ "Маркса 17") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском об обязании индивидуального предпринимателя Макоткиной Светланы Викторовны демонтировать с фасада дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске следующие конструкции:

рекламная конструкция (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС", ниже надпись: "САЛОН ОРГТЕХНИКИ";

рекламная конструкция (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, в верхней части которого изображены надписи синим и красным цветом: "НОУТБУКИ", "ТЕЛЕФОНЫ", "ЦИФРОВЫЕ ФОТО- и ВИДЕО-КАМЕРЫ", "МОНИТОРЫ", ниже указаны часы работы магазина;

рекламная конструкция (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, в верхней части которого изображены надписи синим и красным цветом: "Panasonic", "Canon", "SAMSUNG electronics", "COMPAQ", "Aser", ниже указаны часы работы магазина.

Также истец просит взыскать с ответчика 212 356 руб. 20 коп. неосновательного обогащения за период с 07.11.2008 по 16.10.2010.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2011 года по делу № А46-14366/2010 исковые требования удовлетворены. На индивидуального предпринимателя Макоткину Светлану Викторовну возложена обязанность демонтировать с фасада дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске следующие конструкции: конструкция (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС"; конструкция (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, в нижней части которого изображены надписи - часы работы магазина; конструкция (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, в нижней части которого изображены надписи - часы работы магазина. С индивидуального предпринимателя Макоткиной Светланы Викторовны в пользу ТСЖ "Маркса 17" взыскано 212 356 руб. 20 коп. неосновательного обогащения; а также 5 000 руб. судебных расходов, 11 247 руб. 20 коп. расходов по уплате государственной пошлины. ТСЖ "Маркса 17" из федерального бюджета возвращено 1 999 руб. 88 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 14.10.2010 № 52. С депозитного счета Арбитражного суда Омской области обществу с ограниченной ответственностью "Профэкс" перечислено 5 000 руб. в счет оплаты услуг по проведению экспертизы, перечисленных на основании платежного поручения от 11.02.2011 № 81.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Макоткина Светлана Викторовна обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. Суд не указал, каким преимуществом обладает доказательство истца о цене арендной платы, установленной судом – 1 050 руб. за 1 кв.м в месяц. По мнению ответчика, надлежащим доказательством в подтверждением арендной платы является отчет индивидуального предпринимателя Зыкова В.А., согласно которому разумная арендная плата составляет 425 руб. за 1 кв.м в месяц. Кроме того, при рассмотрении дела суд не установил, какую площадь конструкции занимают режимные вывески, подлежат ли они исключению из размеров "рекламы", должны ли они оплачиваться по другой цене за аренду.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ТСЖ "Маркса 17" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Макоткиной С.В. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ТСЖ "Маркса 17" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 08.06.2011 объявлялся перерыв до 15.06.2011.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, на основании заявки индивидуального предпринимателя Макоткиной С. В. от 16 мая 2006 года Департаментом недвижимости Администрации города Омска утвержден паспорт рекламного места от 30.05.2002 № 681-02рм. Предусмотренная указанным документом рекламная конструкция размещена на фасаде жилого дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске.

16 июля 2007 года решением общего собрания собственников помещений многоквартирного жилого дома № 17, расположенного по пр. К. Маркса в г. Омске, в целях управления домом принято решение о создании ТСЖ "Маркса 17" (протокол № 1).

Протоколом общего собрания членов ТСЖ "Маркса 17" от 15.07.2009 № 4 утвержден тариф аренды рекламного места на фасаде дома по пр. К. Маркса, 17, в 2009, 2010 г.г. в размере от 600 руб. до 1 200 руб. за 1 кв. метр (седьмой вопрос повестки дня).

На основании распоряжения первого заместителя Департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 29.10.2008 № 12300-р аннулирован паспорт рекламного места от 30.05.2002 № 681-02рм.

Письмом от 05.11.2008 № 22-08 истец предложил ответчику в трехдневный срок произвести демонтаж рекламной конструкции.

Ответных действий со стороны предпринимателя Макоткиной С.В. не последовало.

В качестве доказательств использования ответчиком общего имущества находящегося в управлении истца жилого дома в материалы дела представлены акты осмотра и обмера вывески от 23.06.2010, от 13.12.2010 (с учетом уведомления ответчика о проведении осмотра, что подтверждается телеграммой от 09.12.2010).

В целях определения стоимости пользования фасадными элементами жилого дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске, истец обратился в экспертную организацию.

Согласно отчету общества с ограниченной ответственностью "НОВО-ОМСК" от 28.09.2010 № 18.08-10 рыночная стоимость 1 кв. метра фасада жилого дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске по состоянию на 23 июня 2010 года составляет 1 050 руб. в месяц.

Возражая относительно обоснованности определения истцом стоимости пользования, испрашиваемого в качестве неосновательного обогащения, ответчик представил в материалы дела отчет индивидуального предпринимателя Зыкова В. А. от 17.01.2011 № 01201101-ОЦ, согласно которому рыночная стоимость аренды 1 кв. метра фасада жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, пр. К. Маркса. д. 17, на 14 января 2011 г. составляет (округленно) 425 руб.

Истец, руководствуясь решением внеочередного общего собрания собственников помещений жилого дома от 31.10.2010 (протокол № 3), учитывая отсутствие действий со стороны ответчика по демонтажу принадлежащих ему конструкций и возмещения стоимости пользования общим имуществом, обратился с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации в случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, товарищество собственников жилья вправе предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме.

В силу пункта 8 статьи 138 названного Кодекса на товарищество собственников жилья возложена обязанностью по представлению законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.

Принимая во внимание приведенные выше положения закона, настоящий иск предъявлен ТСЖ "Маркса 17" от имени собственников жилого дома правомерно.

Согласно пункту 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры.

Как следует из пункта 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), а также крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома,механическое, электрическое, санитарно- техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке.

Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных настоящим Кодексом и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме (пункт 2 статьи 36 Кодекса).

В соответствии с пунктом 4 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации по решению собственников помещений в многоквартирном доме, принятому на общем собрании таких собственников, объекты общего имущества в многоквартирном доме могут быть переданы в пользование иным лицам в случае, если это не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.

Судом первой инстанции установлено, что принадлежащие ответчику конструкции размещены непосредственно на относящемся к общему имуществу фасаде жилого дома, что подтверждено имеющимися в деле фотоматериалами, а также не оспорено ответчиком.

Поскольку у ответчика отсутствуют правовые основания пользования общим имуществом многоквартирного жилого дома – фасадом здания № 17, расположенного по пр. К. Маркса в городе Омске, осуществляемого вплоть до настоящего момента, что ответчиком не оспаривается, требование истца о демонтаже размещенных конструкций суд первой инстанции посчитал законным и обоснованным.

Однако данные выводы суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и сделанными при неправильном применении норм материального права в части.

Исковые требования ТСЖ "Маркса 17" мотивированы тем, что на фасаде жилого дома незаконно размещены рекламные конструкции ответчика.

В силу пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором (пункт 5 статьи 19 Федерального закона "О рекламе").

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции (пункт 9 статьи 19 Федерального закона "О рекламе").

Согласно пункту 10 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Как следует из акта осмотра и обмера вывески от 23.06.2010, фотографий и сторонами не оспаривается, на фасаде жилого дома по адресу: пр. Маркса, 17, были расположены следующие конструкции:

конструкция (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС"; ниже - мелкими буквами белого цвета "салон оргтехники";

конструкция (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, на котором содержатся надписи "ноутбуки, телефоны, цифровые фото- и видео- камеры, мониторы", в нижней части - часы работы магазина;

конструкция (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, на котором содержатся надписи "Panasonic", "Canon", "SAMSUNG electronics", "COMPAQ", "Aser", в нижней части - часы работы магазина.

По результатам осмотра и обмера вывески по состоянию на 13.12.2010 (акт от 13.12.2010) установлено, что надписи "ноутбуки, телефоны, цифровые фото- и видео­камеры, мониторы" и "Panasonic", "Canon", "SAMSUNG electronics", "COMPAQ", "Aser" на конструкциях удалены.

Конструкции (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, расположенные по бокам от входа в магазин "КОМПАС", содержат только сведения о режиме работы магазина (т. 1 л.д. 108 оборот).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования -товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно подпунктам 2 и 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе этот закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с Федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме от 25.12.1998 № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", обобщив практику по применению законодательства о рекламе, указал, что размещение юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 данного обзора разъяснил, что по смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Указание юридическим лицом режима работы магазина на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.

Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Согласно статье 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее – Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствие со статьей 10 вышеуказанного закона изготовитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

На основании норм Закона Российской Федерации от 23.09.1992 № 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименования мест происхождения товаров" обозначение местонахождения, вида (профиля) деятельности, режима работы, товарного знака является информацией, которая не относится к рекламе, но является обязательной на основании закона и обычая делового оборота.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Из имеющихся в материалах дела фотографий следует, что спорные конструкции размещены непосредственно над помещением, занимаемым ответчиком, и рядом со входом в это помещение.

Как разъяснила Федеральная антимонопольная служба в пункте 4 Письма от 16.03.2006 № АК/3512 "О разграничении рекламы и иной информации", Закон "О защите прав потребителей" не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению ФАС России, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещенные рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц.

Несмотря на то, что названное письмо нормативным правовым актом не является, его положения носят информационный характер и подлежат оценке судом в порядке, предусмотренном статьями 65, 67, статьями 65, 68, статьями 65, 71 статьями 65, АПК РФ, в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательства и учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

Оценив содержание спорных конструкций с учетом указанных выше положений законодательства и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что размещение конструкций (3 000 мм х 860 мм, общая площадь 2,58 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде выпуклого короба стального цвета, на котором изображены часы работы магазина, не могут рассматриваться как наружная реклама, а являются вывесками, поскольку назначение информации такого характера с учетом специфики деятельности указанного объекта, соответствует требованиям законодательства и состоит в извещении неопределенного круга лиц о режиме работы магазина ответчика.

При этом отсутствие на конструкциях, размещенных по обе стороны от входа в магазин фирменного наименования ответчика, не исключает оценку указанных конструкций в качестве содержащих сведения информационного характера, размещение которых обязательно в соответствии со статьей 9 Закона о защите прав потребителей.

По своему содержанию указанная на этих вывесках информация не может расцениваться как служащая целям более эффективного воздействия и привлечения неопределенного круга лиц, равно как и поддержания и формирования интереса у неопределенного круга лиц к ответчику и его деятельности.

Аналогичным образом сформировалась судебная арбитражная практика (постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 по делу № Ф04-4507/2009(11813-А45-43), от 01.10.2009 по делу № А45-19222/2008, от 13.11.2009 по делу № А45-9520/2009, от 17.06.2010 по делу № А46-18247/2009, от 22.11.2010 по делу № А46-2419/2010, от 01.02.2011 по делу № А45-12509/2010).

Более того, отсутствие данной информации повлечет для ответчика нарушение Закона о защите прав потребителей.

В то время как владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (статья 129), осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц (пункт 3 статьи 209 ГК РФ).

Следовательно, право собственности собственников помещений многоквартирного жилого дома № 17 по пр. Маркса может быть защищено в том случае и в той мере, в которых это не будет препятствовать ответчику реализовывать установленные законом права и выполнять возложенные на него обязанности.

С учетом содержания боковых конструкций, не отвечающего признакам рекламы, манера их исполнения (трехмерная (объемная) конструкция с использованием светотехники) и размер конструкции в данном случае значения не имеет.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей", другие федеральные законы, а также принимаемые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые актов субъектов Российской Федерации, устанавливающие в соответствии со статьей 3 Закона о защите прав потребителей нормы санитарного законодательства, не содержат требования к размеру, цвету, конфигурации, соотношению площади информационной части к свободной площади стенда, а также иным подобным характеристикам, касающимся внешнего вида вывесок.

Поэтому критерием отнесения размещенной на здании информации к понятию "вывески" или "рекламы" в первую очередь является ее содержание, смысловая нагрузка текста.

В рассматриваемом случае, как указывалось выше, указание часов работы ответчика на спорных конструкциях не может расцениваться в качестве рекламы вне зависимости от способа изготовления и размеров данной вывески.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что конструкции, размещенные у входа в магазин "КОМПАС", единым объектом (состоящим из трех частей) не являются.

Факт выдачи на все три конструкции одного паспорта рекламного места (от 30.05.2002 № 681-02рм) о необоснованности подобного вывода не свидетельствует.

Спорные конструкции не обладают признаками неделимой вещи, раздел которой невозможен без изменения ее назначения (статья 133 ГК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции ответчик пояснил, что все три конструкции являются автономными и могут быть размещены и использованы по отдельности.

Указанное обстоятельство истец не опроверг.

Напротив, сам же истец, заявляя настоящий иск, просил демонтировать каждую из трех конструкций с указанием их индивидуализирующих характеристик, а не одну конструкцию как единый объект.

Самостоятельное существование каждой из спорных конструкций в качестве объекта гражданских прав не препятствует распространению на них различного правового режима.

Поскольку боковые конструкции не содержат рекламы, оснований считать размещение боковых конструкций незаконным, а сами конструкции – подлежащими демонтажу, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вместе с тем, конструкция (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС", признакам информации, обязательной к размещению в силу требований законодательства, не обладает.

Указанное на конструкции слово: "КОМПАС" фирменным наименованием ответчика не является, в качестве торговой марки, торгового знака не зарегистрировано. Размещение вывесок такого содержания не является общераспространенной практикой и не соответствует сложившимся на территории города обычаям делового оборота.

Данное обстоятельство ответчик в суде апелляционной инстанции признал, что в силу статей 70, 268 АПК РФ исключает переоценку выводов суда первой инстанции в указанной части.

Поскольку размещение на фасаде жилого дома конструкции (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС", не соответствует требованиям действующего законодательство, исковые требования ТСЖ "Маркса 17" в части обязания ответчика произвести демонтаж этой конструкции суд апелляционной инстанции считает подлежащими удовлетворению.

В настоящем деле истец также просил взыскать с ответчика 212 356 руб. 20 коп. неосновательного обогащения в размере арендной платы, подлежащей внесению в связи с размещением на фасаде жилого дома рекламных конструкций, за период с 07.11.2008 по 16.10.2010.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Исходя из названных норм закона, истец должен доказать факт неосновательного обогащения, его размер, отсутствие у ответчика каких-либо правовых оснований пользования поименованным в иске имуществом, а также факт сбережения денежных средств за счет истца.

Как следует из материалов дела, и не оспорено ответчиком, в период с 07.11.2008 по 16.10.2010 на фасаде жилого дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске, со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа, размещалась принадлежащая ответчику конструкция, состоящая из: элемента, площадью 3,52 кв. метров, в виде короба стального цвета, на котором крупными синими изображено слово: «КОМПАС»; двух элементов, площадь каждого из которых составляет 2,58 кв. метров, в виде выпуклых коробов стального цвета, в нижней части которых указаны часы работы магазина.

Поскольку размещение на фасаде жилого дома двух конструкций площадью 2,58 кв. метров в виде выпуклых коробов стального цвета, в нижней части которых указаны часы работы магазина, размещением рекламы не является, основания для взыскания неосновательного обогащения, рассчитанного исходя из площади этих конструкций, отсутствуют.

В связи с размещением на фасаде жилого дома конструкции (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС" истец начислил ответчику 86 116 руб. 80 коп. неосновательного обогащения (3,52 кв.м х 1050 руб. на 1 кв.м х 23,3 мес.).

В качестве обоснования стоимости пользования общим имуществом жилого дома истец представил в материалы дела отчет общества с ограниченной ответственностью "НОВО-ОМСК" от 28.09.2010 № 18.08-10, согласно которому рыночная стоимость 1 кв. метра фасада жилого дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске по состоянию на 23 июня 2010 года составляет 1 050 руб. в месяц.

В обоснование действительной стоимости пользования, определяемой по правилам статьи 424 ГК РФ, истцом также представлен отчет общества с ограниченной ответственностью "Региональный центр оценки "МИЭЛЬ" от 15.04.2009 № 4245/04-09, в соответствии с которым стоимость пользования фасадными элементами здания, расположенного по адресу: г. Омск, пр. К. Маркса, 29, составляет 981 руб. в месяц за 1 кв. метр.

Опровергая обоснованность определения истцом размера неосновательного обогащения, ответчик ссылается на отчет индивидуального предпринимателя Зыкова В. А. от 17.01.2011 № 01201101-ОЦ, в соответствии с которым рыночная стоимость аренды 1 кв. метра фасада жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. К. Маркса. д. 17, на 14 января 2011 г. составляет (округленно) 425 руб.

Согласно результатам проведенной обществом с ограниченной ответственностью «Профэкс» на основании определения суда от 14.02.2011 по делу № А46-14366/2010 экспертизы, рыночная стоимость за календарный месяц аренды 1 кв. метра фасада многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: город Омск, пр. К. Маркса, д. 17, для размещения конструкций со стороны пр. К. Маркса и ул. Ч. Валиханова в городе Омске, на уровне 1-2 этажей здания, составляет 972 руб.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" к объектам оценки отнесены, в том числе, права требования, обязательства (долги).

В силу положений статьи 11 названного Закона отчет об оценке объекта оценки (далее – отчет) не должен допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение. В отчете в обязательном порядке указываются дата проведения оценки объекта оценки, используемые стандарты оценки, цели и задачи проведения оценки объекта оценки, а также приводятся иные сведения, которые необходимы для полного и недвусмысленного толкования результатов проведения оценки объекта оценки, отраженных в отчете.

В отчете должны быть указаны дата составления и порядковый номер отчета; основание для проведения оценщиком оценки объекта оценки; место нахождения оценщика и сведения о членстве оценщика в саморегулируемой организации оценщиков; точное описание объекта оценки, а в отношении объекта оценки, принадлежащего юридическому лицу, – реквизиты юридического лица и балансовая стоимость данного объекта оценки; стандарты оценки для определения соответствующего вида стоимости объекта оценки, обоснование их использования при проведении оценки данного объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, а также принятые при проведении оценки объекта оценки допущения; последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, а также ограничения и пределы применения полученного результата; дата определения стоимости объекта оценки; перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки. Отчет может также содержать иные сведения, являющиеся, по мнению оценщика, существенно важными для полноты отражения примененного им метода расчета стоимости конкретного объекта оценки.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Оценив в совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства: отчет общества с ограниченной ответственностью "НОВО-ОМСК" от 28.09.2010 № 18.08-10, отчет общества сограниченной ответственностью "Региональный центр оценки "МИЭЛЬ" от 15.04.2009 № 4245/04-09, отчет индивидуального предпринимателя Зыкова В.А. от 17.01.2011 № 01201101-ОЦ, договор использования общего имущества жилого многоквартирного дома от 30.09.2007 № 55-035ЦАО, договор использования общего имущества жилого многоквартирного дома от 01.06.2008 № 55-037, договор аренды от 01.07.2008 б/н, договор аренды рекламного места от 01.08.2008 б/н, договор аренды рекламного места от 01.10.2008 б/н, договор на размещение и эксплуатацию конструкции с информацией от 01.11.2008 б/н, договор возмездного оказания услуг по размещению рекламного места от 29.12.2008 № 1 с приложением № 1 и дополнительным соглашением, договор использования общего имущества жилого многоквартирного дома от 28.01.2009 № 55ЦАО-040, договор от 04.05.2009 № 09 с протоколом разногласий и дополнительным соглашением от 15.01.2010 № 1, договор аренды рекламного лайтбокса от 17.12.2009 б/н с приложением № 2, договор использования общего имущества жилого многоквартирного дома от 01.01.2010 № 55-046, договор от 10.01.2010 № 0/10, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 01.02.2010 № 6/09, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 01.03.2010 № 14-05/РК с приложением № 1, договор аренды рекламного лайтбокса от 05.05.2010 б/н, договор субаренды рекламного места от 10.06.2010 № 2, договор аренды наружных площадей для размещения средств идентификации от 01.07.2010 № 1, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 04.08.2010 № 10-20/10 с приложением № 1, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 12.08.2010 № 10-16/10 с приложением № 1, договор предоставления права размещения конструкции от 23.08.2010 № 10-21/10 с приложением № 1, договор возмездного оказания услуг по размещению рекламного места от 01.09.2010 № 13 с приложением № 1, договор аренды рекламного места от 01.01.2011 № 9, суд первой инстанции посчитал обоснованным применение истцом при расчете суммы неосновательного обогащения стоимости пользования равной 1 050 руб. за 1 кв. метр в месяц, поскольку данная цена соответствует цене пользования аналогичными объектами.

Принимая в качестве обоснованной цену, указанную в представленном истцом расчете, суд первой инстанции учел нахождение последней в стоимостных пределах установленного протоколом общего собрания членов ТСЖ "Маркса 17" от 15.07.2009 № 4 тарифа аренды рекламного места на фасаде дома по пр. К. Маркса, 17, в 2009, 2010 г.г.

Оспаривая выводы суда первой инстанции в этой части, доказательств того, что принятая судом первой инстанции стоимость не соответствует рыночной, ответчик не представил.

Согласно показаниям опрошенного в судебном заседании 29.03.-31.03.2011 эксперта Горева Ю. В., подготовившего заключение эксперта от 02.03.2011 № 02ПЭ-03/2011, при использовании сравнительного метода эксперт изучал рынок наружной рекламы в районе пр. К. Маркса, расположенной на уровне 1-2 этажей (стр. 3, 4 заключения).

Изучив заключение эксперта от 02.03.2011 № 02ПЭ-03/2011, суд первой инстанции обоснованно не согласился с заключением эксперта относительно стоимости пользования именно фасадными элементами зданий, поскольку проводимое исследование заключалось в сравнительном анализе стоимости пользования отдельно стоящих рекламных конструкций, технически не имеющих отношения к конструктивным элементам зданий.

Вопреки доводам подателя жалобы, отчет индивидуального предпринимателя Зыкова В.А. от 17.01.2011 № 01201101-ОЦ надлежащим доказательством в подтверждение стоимости платы за размещение рекламы также не является.

В силу статьи 1105 ГК РФ существенное значение для определения размера неосновательного обогащения имеет место и время неосновательного пользования чужими имуществом (в данном случае - фасадом жилого дома по пр. Маркса, 17, в спорный период – с 07.11.2008 по 16.10.2010).

Исходя из показаний опрошенного в судебном заседании 07.02.-10.02.2011 свидетеля – индивидуального предпринимателя Зыкова В. А., составившего отчет от 17.01.2011 № 01201101-ОЦ, определение стоимости пользования производилось на основании договоров, предоставленных ответчиком.

При этом рыночная стоимость аренды 1 кв.м фасада жилого дома по пр. Маркса, 17, определена оценщиком округленно, исходя из стоимости аренды 1 кв.м фасада по адресам: ул. Щербанева, 20, пр. Маркса, 8, 17, 18, 29.

Таким образом, поскольку выводы, содержащиеся в названном отчете, основаны на исследовании ограниченного, по сравнению с доказательственной базой настоящего дела, количества договоров, суд первой инстанции обоснованно допустил возможность ошибочности установления цены пользования при составлении указанного выше отчета.

При этом в договоре от 01.09.2010 на аренду 1 кв.м фасада жилого дома по пр. Маркса, 17, стоимость аренды указана в размере 1 200 руб. за 1 кв.м.

Вследствие указанных причин судом первой инстанции правомерно в основу расчета неосновательного обогащения положены данные оценщика, использовавшего в качестве аналогов оценки договоры аренды рекламных мест, место размещение которых наиболее приближено к жилому дому по пр. Маркса, 17, период действия которых – к тому временному промежутку, когда осуществлялось незаконное использование ответчиком фасада названного дома.

Ссылка подателя жалобы на обременительность установления для него стоимости аренды в размере 1 050 руб. за 1 кв.м является необоснованной.

Учитывая, что ответчик в исковой период не воспользовался правом на демонтаж конструкций и, продолжая пользоваться общим имуществом в отсутствие соглашения о цене такого пользования, принял на себя риск наступления для него неблагоприятных последствий в виде взыскания в судебном порядке неосновательного обогащения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о применении при расчете неосновательного обогащения стоимости 1 кв. метра фасада жилого дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске, равной 1 050 руб. в месяц.

При этом предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (статья 2 ГК РФ).

Проверив расчет истца в части неосновательно обогащения в связи с размещением на фасаде жилого дома рекламной конструкции (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС", в сумме 86 116 руб. 80 коп., суд апелляционной инстанции установил его обоснованность.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению в части обязания ответчика произвести демонтаж конструкции (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС", и взыскания с ответчика 86 116 руб. 80 коп. неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При подаче искового заявления истец уплатил государственную пошлину в размере 13 247 руб. (платежное поручение от 14.10.2010 № 52).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из суммы заявленных требований равной 212 356 руб. 20 коп., размер государственной пошлины составит 7 247 руб. 12 коп.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины при предъявлении исковых требований неимущественного характера составляет 4 000 руб.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ распределяет расходы по уплате государственной пошлины по иску следующим образом: на истца – 6 975 руб. 07 коп. (2 666 руб. 66 коп. – по требованию неимущественного характера, 4 308 руб. 41 коп. – по требованию имущественного характера), на ответчика – 4 272 руб. 05 коп. (1 333 руб. 34 коп. – по требованию неимущественного характера, 2 938 руб. 71 коп. – по требованию имущественного характера), расходы на оплату услуг эксперта: на истца – 2 972 руб. 50 коп., на ответчика – 2027 руб. 50 коп.

Истцу также следует возвратить из федерального бюджета 1 999 руб. 88 коп. государственной пошлины по иску.

В суде первой инстанции (протоколы судебных заседаний 09.12.-16.12.2010, 17.03-21.03.2011) истец просил отнести на ответчика требование о возмещении ответчиком затрат на проведение экспертизы (отчет общества с ограниченной ответственностью "НОВО-ОМСК" от 28.09.2010 № 18.08-10) в размере 6 360 руб., подтвержденных договором от 12.08.2010, платежными поручениями от 12.0.2010 № 39, от 05.10.2010 № 48.

Между тем, согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

При этом к судебным относятся лишь те расходы, которые подпадают под определенные статьей 106 АПК РФ судебные издержки, которые осуществлены лицом, участвующим в деле лишь в рамках рассмотрения судебно-арбитражного дела, то есть расходы, понесенные стороной после принятия искового заявления к производству, которое в данном деле поступило в суд 15 ноября 2010 года, а оценка произведена в августе 2010 года. Следовательно, указанная оценка не может быть отнесена к судебным издержкам, так как на данном этапе не было известно, будут ли возмещено истцу ответчиком неосновательное обогащение и обратится ли истец к ответчику с данными исковыми требованиями, в том числе и с требованием о возмещении расходов по оплате стоимости независимой оценки.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для отнесения на ответчика расходов в сумме 6 360 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с частичным ее удовлетворением суд апелляционной инстанции распределяет между сторонами поровну.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2011 года по делу № А46-14366/2010 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"Исковые требования товарищества собственников жилья "Маркса 17" удовлетворить частично.

Обязать индивидуального предпринимателя Макоткину Светлану Викторовну, 23.07.1964 года рождения, место рождения Омская область, Тарский район, д. Тутаево, зарегистрированную по адресу: г. Омск, ул. Красина, д. 6, кв. 12, демонтировать с фасада дома № 17 по пр. К. Маркса в городе Омске следующую конструкцию:

конструкция (1 000 мм х 3 520 мм, общая площадь 3,52 кв. метров) со стороны ул. Ч. Валиханова на уровне первого этажа в виде короба стального цвета, на котором крупными синими буквами изображено слово: "КОМПАС".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Макоткиной Светланы Викторовны, 23.07.1964 года рождения, место рождения Омская область, Тарский район, д. Тутаево, зарегистрированной по адресу: г. Омск, ул. Красина, д. 6, кв. 12, в пользу товарищества собственников жилья "Маркса 17" 86 116 руб. 80 коп. неосновательного обогащения, а также 2027 руб. 50 коп. судебных расходов на оплату услуг эксперта, 4 272 руб. 05 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить товариществу собственников жилья "Маркса 17" из федерального бюджета 1 999 руб. 88 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 14.10.2010 № 52.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Омской области обществу с ограниченной ответственностью "Профэкс" 5 000 руб. в счет оплаты услуг по проведению экспертизы, перечисленных на основании платежного поручения от 11.02.2011 № 81".

Взыскать с товарищества собственников жилья "Маркса 17" в пользу индивидуального предпринимателя Макоткиной Светланы Викторовны, 23.07.1964 года рождения, место рождения Омская область, Тарский район, д. Тутаево, зарегистрированной по адресу: г. Омск, ул. Красина, д. 6, кв. 12, 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

---

Все документы по данному делу:

Исковое заявление об обязании демонтировать с фасада жилого дома рекламные конструкции и взыскании неосновательного обогащения за пользование общим имуществом собственников

Доводы в порядке статьи 41 АПК РФ делу о демонтаже рекламных конструкций и взыскании неосновательного обогащения (о дате начала неосновательного обогащения; обоснование неосновательного обогащения ответчика с примерами из судебной практики)

Решение Арбитражного суда Омской области от 31.03.2011 года по делу № А46-14366/2010 (требования истца удовлетворены)

Отзыв на апелляционную жалобу ответчика по делу

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2011 года по делу № А46-14366/2010 (решение по делу изменено, иск удовлетворен в части)