Следователю ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области

адвоката А. А.,
(адвокатский кабинет, г. Омск, ____
в защиту интересов доверителя Лучинкина)
(ордер в материалах уголовного дела)

Ходатайство о назначении повторной фоноскопической экспертизы

"__" 01.2009г. следователем ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области капитаном юстиции Ф. вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Л. по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 204 УК РФ.

"__" марта 2009г. следователем ОРОПД СЭ СЧ по РОПД при УВД по Омской области капитаном юстиции Ф. было вынесено два постановления о назначении фоноскопических судебных экспертиз, объектом которых являлись фонограммы, записанные на оптический диск DVD+R / № ___/ и на оптический диск CD-R / № ___/.

Заключения экспертов были подготовлены 11.03.2009г.

Подозреваемый Л. и его защитник были ознакомлены с постановлением о назначении вышеназванных экспертиз лишь 11.03.2009г., то есть в день изготовления заключений экспертов и направления материалов судебных экспертиз следователю, в связи с чем объективно не имели возможности реализовать права, предусмотренные статьей 198 УПК РФ.

В определении от 18 июня 2004г. № 206-О, Конституционный Суд указывал следующее:

"Статья 198 "Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы" УПК Российской Федерации предусматривает, что подозреваемый, обвиняемый, защитник при назначении и производстве судебной экспертизы вправе знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отвод эксперту, а также ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом либо в конкретном экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту. Статья 195 "Порядок назначения судебной экспертизы" УПК Российской Федерации прямо закрепляет обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, обеспечить возможность реализации подозреваемым, обвиняемым, защитником названных прав. В этих целях часть третья данной статьи устанавливает, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 данного Кодекса, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Указанное процессуальное действие по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы - иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК Российской Федерации. Данное требование части третьей статьи 195 УПК Российской Федерации распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях, в том числе при назначении по уголовному делу судебно-психиатрической экспертизы для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости.

Несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных статьей 198 УПК Российской Федерации прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, если таковое имело место, может быть предметом как прокурорской, так и судебной проверки по их жалобам".

1. Заключения экспертов № 415, 416 и 417, 418 вызывают сомнения в обоснованности, в выводах экспертов есть противоречия, недостаточная ясность

Предложенные адвокатом на разрешение экспертов вопросы отклонены следователем в постановлении от 11 марта 2009г. Основанием для отказа в ходатайстве, думается, было окончание исследования и передача экспертом заключения следователю, что исключает возможность поставить какие-либо иные вопросы на разрешение.

Вопрос "является ли представленная фонограмма копией…" следователь счел тождественным вопросу о наличии признаков монтажа, с чем нельзя согласиться. Монтаж (фонограммы) эксперт определил как "объединение двух или более частей одной или нескольких ранее записанных фонограмм путем перезаписи, при котором могут вноситься изменения в записываемую информацию и может изменяться очередность фрагментов". Перезапись же сама по себе еще не порождает признаков монтажа, однако может снижать проявление таких признаков. Эксперт зачастую не может достоверно установить факт отсутствия признаков монтажа, делает вероятностный вывод. Поэтому, в случае, если возникают сомнения в наличии или отсутствии признаков монтажа фонограммы, есть необходимость представить эксперту оригинал носителя записи, записывающее устройство.

При даче заключения эксперты руководствовались методами, изложенными в четырех источниках, из которых автор двух – Елена Игоревна Галяшина, доктор юридических наук, доктор филологических наук, профессор, заместитель заведующего кафедрой судебных экспертиз МГЮА.

Таким образом, сошлемся на понятного и известного экспертам автора.

"…В аналоговой записи фиксируемый сигнал представлен в виде непрерывной функции, физически связанной со свойствами конкретного носителя. Любые искусственные изменения информации вызывают нарушение непрерывности функции сигнала, что в большинстве случаев может быть установлено экспертным путем. В цифровой записи сигнал представлен в виде дискретной последовательности значений, не имеющих физической связи между собой и носителем информации. Цифровое представление звуковых данных позволяет производить практически любые манипуляции с ними без выявления первичных признаков монтажа или редактирования. При этом звуковой сигнал в цифровой форме разбивается на фрагменты, которые состыковываются в необходимой последовательности друг с другом. Далее каждый стык - монтажный переход - и вся фонограмма обрабатываются различными фильтрами и программами редактирования сигналов с целью уничтожения или маскировки следов монтажа. В составе современных редакторов звукового сигнала множество средств для изменения уровня, тембра, спектра и многих других параметров. Оператор, монтирующий фонограмму, контролирует результат на слух и визуально, просматривая сигналограммы (осциллограммы, спектрограммы и т.п.). Окончательно смонтированная фонограмма переписывается на иной цифровой или аналоговый носитель.

…Принципиальное отличие цифровой фонограммы от аналоговой заключается в возможности внесения в ее содержание таких изменений, которые проще скрыть при копировании, а значит, они могут быть не обнаружены при проведении экспертизы. Не случайно в большинстве случаев, решая данную задачу, эксперты делают вывод: "признаки монтажа и иных изменений фонограммы в пределах чувствительности аппаратуры - не обнаружены". Такой вывод говорит, что экспертам не удалось установить аутентичность фонограмм. Он вовсе не устраняет сомнение в подлинности и достоверности фонограмм, поскольку следы монтажа и иных изменений эксперты вполне могли не обнаружить по самым разным объективным или субъективным причинам: из-за недостаточной чувствительности приборов, низкой квалификации или неопытности, неполноты представленных на экспертизу материалов и др…" (Е. И. Галяшина "Цифровые фонограммы как доказательства", источник публикации: "Эксперт-криминалист", 2008, N 3)

Как следует из заключений экспертов № 415, 416 и 417, 418, "признаков монтажа или изменений, привнесенных в процессе записи или после ее окончания на представленной на экспертизу фонограмме, расположенной на диске со слов… в пределах разрешающей способности и чувствительности используемой аппаратуры, не обнаружено". Такой вероятностный вывод означает, что эксперты не устранили сомнения в подлинности и достоверности фонограмм.

В другой работе профессор Галяшина Е. И. указывает:

"…На практике нередко возникает вопрос: требуется ли для категорического заключения об отсутствии монтажа фонограмм представление в суд первичных (оригинальных) записей и записывающего устройства? Укажем, что, согласно общим методическим требованиям, для корректного вывода об отсутствии признаков монтажа первичных фонограмм по фонограммам-копиям необходимо провести сравнение фонограмм-копий с фонограммами-оригиналами. При наличии различных изменений, указывающих на нарушение непрерывности фиксации речевого сигнала, для корректного установления причин их появления необходимо предоставление звукозаписывающей аппаратуры, использованной для записи фонограммы-оригинала и изготовления фонограммы-копии.

В любом случае в распоряжение эксперта суд должен представить: оригиналы фонограмм, подлежащих исследованию, тексты всех фонограмм, объяснение лица, производившего звукозапись о технических условиях звукозаписи (дате, времени, способе подключения магнитофона к телефону при условии записи разговоров по телефону и т.п.), а также иных обстоятельствах, соответствовавших звукозаписи. Кроме того, для решения вопроса о наличии признаков монтажа в обязательном порядке требуется предоставить:

аппаратуру, на которой производилась звукозапись оригинала фонограммы (магнитофона, микрофона, телефонного аппарата при записи телефонных переговоров);

подробное описание обстоятельств и ситуации, в которой производилась звукозапись;

детальную характеристику носителя записи с указанием его отличительных признаков.

Наличие магнитофона, на котором производилась запись спорной фонограммы, дает возможность начать экспертное исследование с непосредственного изучения его основных электроакустических параметров, в результате чего определяются все характеристики аппарата, способные влиять на степень и характер выраженности признаков, существенных для решения вопросов, поставленных перед экспертом.

Кроме того, доказать экспертным путем, что цифровая фонограмма, с которой была сделана копия на аналоговую кассету, не подвергалась монтажу, можно лишь в том случае, когда фонограмма записана конкретным цифровым устройством, которое не позволяет манипулировать данными. Именно поэтому представление на экспертизу первичных записей и устройства звукозаписи обязательно. Общеизвестно, что при копировании цифровых фонограмм степень проявления признаков монтажа и иных изменений значительно снижается, что усложняет процесс их выявления в ходе экспертизы и исключает объективную оценку фонограмм как подлинных и допустимых доказательств. Для обнаружения монтажа необходимо выполнение тщательного анализа текста разговора в контексте ситуации с учетом всех обстоятельств и технических параметров использованной для звукозаписи аппаратуры.." ("Фонограммы как доказательства по гражданским делам", Е.И. Галяшина, доктор юридических наук, доктор филологических наук, профессор, заместитель заведующего кафедрой судебных экспертиз МГЮА, В.Н. Галяшин, ассоциированный член ГЛЭДИС (г. Москва), источник публикации "Законы России: опыт, анализ, практика", 2007, N 1").

"…При назначении фоноскопической экспертизы необходимо иметь в виду, что в процессе ее производства может возникнуть необходимость в дополнительной информации об обстоятельствах, условиях, способе и технических средствах получения фонограмм, приобщенных к уголовному делу, а также представления на экспертизу самого звукозаписывающего устройства (магнитофона). Сведения о месте, способе, технических средствах и иных обстоятельствах производства записи приобщенных к делу фонограмм имеют существенное значение для правильной квалификации дефектов фонограммы и нарушений непрерывности ее записи и принятия решения об отнесении или неотнесении их к признакам монтажа, предупреждению возможных экспертных ошибок..." (Е. И. Галяшина, "Современные возможности экспертизы звукозаписей устной речи" "ЭЖ-Юрист", 2005, N 46)

Таким образом, предоставление на исследование эксперту копии фонограммы, а не первичной записи с записывающим устройством делает выводы эксперта недостоверными. Учитывая, что эксперту был предоставлен стандартный оптический диск с фонограммой, то можно с уверенностью сказать, что фонограмма было скопирована на этот диск, однако, ни в постановлении о назначении экспертизы, ни в заключении экспертов нет данных о том, что представлена копия фонограммы, а не оригинал.

2. Дав заключение по копии фонограммы об отсутствии признаков монтажа, эксперт пришел к выводу, что наличия слов и фраз, не обусловленных логической структурой разговора не обнаружено, равно как и не обнаружил эксперт семантического и просодического несоответствия реплик собеседников смыслу разговора. Вместе с тем, вызывает сомнение, что отсутствует несоответствие реплик собеседников смыслу разговора.

Так, из приложения 1 к заключению № 417, 418, на вопрос "А этот э-э. Мы же. Это, договор, как это будем делать? Или деньги возьмем потом договор будем заключать, как?" следует ответ: "… почему?"

На вопрос "Он должен сам придти заплатить?" следует ответ: "Почему? Возьми сразу триста тыщ…".

На вопрос "То есть договор надо будет подписать тогда уже..?" следует ответ: "Ну, все. Все оформляй…(это в Москву)"

Кроме того, эксперты указали, что "в границах этих участков наблюдается частичная утрата информации как на уровне слова, так и на уровне фразы, в связи с чем не представилось возможным установить точное дословное содержание разговоров и однозначно понять вербальное наполнение и смысловую взаимообусловленность отдельных реплик коммуникантов.."

Учитывая недостоверность экспертного заключения, представляется необходимым повторное назначение экспертизы, представить эксперту фонограмму на оригинальном носителе.

Довод следователя в постановлении об отказе в удовлетворении ходатайства от 11 марта 2009г. о том, что "в связи с тем, что в представленных следствию рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности каких-либо сведений о типе записывающего устройства не содержится, то поставить на разрешение эксперта вопрос, предложенный защитником (была ли представленная фонограмма изготовлена с помощью записывающего устройства) нецелесообразно", является необоснованным.

Согласно п. 15 Инструкции "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (приложение N 3).

Согласно п. 17 указанной Инструкции, к документам, указанным в пункте 7 настоящей Инструкции, могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами.

Пункт 18 Инструкции допускает представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).

Таким образом, при наличии необходимости в более полном и объективном исследовании экспертом фонограммы, а не копии фонограммы, следователь вправе истребовать у органа, проводившего ОРМ оригиналы материалов. По настоящему делу, такая необходимость есть ввиду неустранения экспертами сомнений в подлинности и достоверности представленных фонограмм (вывод эксперта о том, что признаков монтажа или изменений не обнаружено, но в пределах разрешающей способности и чувствительности используемой аппаратуры) и вывода экспертов о том, что не представилось возможным установить точное дословное содержание разговоров и однозначно понять вербальное наполнение и смысловую взаимообусловленность отдельных реплик коммуникантов.

На основании изложенного, прошу:

1. Истребовать из органа, проводившего ОРМ "оперативный эксперимент" в отношении Лучинкина оригиналы фонограмм а также записывающие устройства, с помощью которых происходила запись разговоров Лучинкина;

2. Назначить проведение повторной фоноскопической экспертизы, на разрешение экспертам представить следующие вопросы:

• Каково дословное содержание разговора, записанного на представленных фонограммах, записанных на оптический диск DVD+R / № ___/ и на оптический диск CD-R / № ___/.?
• Являются ли данные фонограммы, записанные на оптический диск DVD+R / № ___/ и на оптический диск CD-R / № ___/ оригиналами или копиями?
• Позволяют ли какие-либо экспертные методики проводить исследование не оригинала, а копии фонограммы?
• Изготовлены ли представленные фонограммы записанные на оптический диск DVD+R / № ___/ и на оптический диск CD-R / № ___/ с помощью звукозаписывающего устройства, представленного в распоряжение эксперта?
• Имеется ли на представленных фонограммах, записанных на оптический диск DVD+R / № ___/ и на оптический диск CD-R / № ___/ признаки монтажа или изменений, внесенных в нее во время производства записи или после ее окончания?

Представить в распоряжение экспертов материалы:

- полученные из органа, проводившего ОРМ "оперативный эксперимент" в отношении Лучинкина оригиналы фонограмм а также записывающие устройства, с помощью которых происходила запись разговоров Лучинкина.

________ адвокат А. А.

См. другие документы по данному уголовному делу:

• Ходатайство об истребовании доказательств по делу (статья 201 УК РФ) - бухгалтерских балансах, приложений к ним, содержащих сведения о стоимости активов организации-потерпевшего
• Ходатайство о назначении повторной фоноскопической экспертизы, истребовании из органа, проводившего ОРМ "оперативный эксперимент" оригиналов фонограмм
• Ходатайство о назначении лингвистической экспертизы по делу о коммерческом подкупе (ст. 204 УК РФ): "имеются ли высказывания, содержащие указания, требования, просьбы, призывы к передаче денежных средств одного из участников представленного диалога другому?"
• Ходатайство о признании доказательств недопустимыми (фонограмм по уголовному делу): "признать недопустимыми фонограммы, записанные на оптический диск DVD+R"
• Жалоба в суд на постановление о возбуждении уголовного дела по статье 204 УК РФ: "признать постановление, вынесенное следователем, незаконным"
• Кассационная жалоба на постановление на постановление районного суда об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела
• Кассационная жалоба на постановление районного суда об отказе в признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела
• Жалоба прокурору на постановление следователя об отказе в предоставлении фонограмм: "постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о предоставлении копий фонограмм на представленный защитником носитель признать незаконным и отменить"
• Жалоба прокурору на постановление следователя об отказе в признании доказательств недопустимыми: "постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства защитника о признании доказательств недопустимыми признать незаконным и отменить"

Все документы в суд (процессуальные документы):

Исковые заявления в суд;
Заявления в суд (публичные правоотношения, особое производство..);
Ходатайства в суд, заявления;
Возражения (отзыв) на исковое заявление, жалобу, доводы в суд;
Жалобы в суд (апелляционные, кассационные, надзорные, частные);
Жалобы на постановление по делу об административном правонарушении;
Жалобы в прокуратуру, иные органы власти;
Жалобы, заявления, ходатайства в уголовном процессе;
Иные процессуальные документы;
Досудебные претензии (образцы), требования, ответы на претензии